droit

Christine Boutin : et si c’était vous ?

L’affaire Christine Boutin vient donc de trouver une issue heureuse : l’intéressée a été relaxée par la Cour de cassation, qui a jugé que le fait de qualifier l’homosexualité d’« abomination » n’était pas une incitation à la haine. C’est du bon sens : dans l’article incriminé, Boutin reprend à son compte cette clause de la morale évangélique consistant à dire qu’il faut haïr le péché mais aimer le pécheur, et elle distingue bien dans son propos son jugement sur l’homosexualité et son jugement sur les homosexuel-le-s. J’ai l’impression que les gens qui ont porté plainte contre elle, soit n’ont pas compris cette nuance, soit ne l’ont pas prise au sérieux et l’ont interprétée comme une simple hypocrisie. Mais puisque Boutin est une militante catholique, alors il faut bien admettre qu’elle puisse avoir des raisonnements catholiques, et lui faire sur ce point crédit de sa bonne foi.

Cette distinction entre la haine du péché et l’amour du pécheur paraît peut-être byzantine à beaucoup de gens de gauche, qui ne sont peut-être pas toujours eux-mêmes capables d’une telle subtilité morale, mais c’est dommage. Il y a des cas où les militant-e-s de gauche gagneraient à se souvenir de ce beau précepte. J’ai vu passer récemment un article relatif à des cas de viols et d’agressions sexuelles dans les milieux militants rennais ; les auteur-e-s protestent contre l’espèce de frénésie punitive qui s’est abattue sur les coupables ou supposés tels, alors que selon elles et eux la gestion collective de ce genre de cas devrait avoir aussi pour but de faire progresser moralement et politiquement lesdits coupables, de manière à ce qu’ils prennent conscience de la gravité de leur comportement, et selon des modalités qui impliquent que, d’une certaine façon, on se soucie aussi d’eux. Même si ce n’est évidemment pas dit en ces termes, je trouve qu’on peut faire de ce texte, sur ce point, une lecture très évangélique : hais le viol ; quant au violeur, à défaut de l’aimer (encore que), enveloppe-le au moins de ta charité.

*

En l’occurrence, pour en revenir à notre mouton de bénitier, j’ai sur l’affaire Boutin une position qui ne surprendra pas mes lecteur/trice-s habituel-le-s, consistant à défendre une conception très large de la liberté d’expression. En vérité (je vous le dis), j’éprouve une certaine difficulté à comprendre les réticences qu’ont certaines personnes de gauche à reconnaître y compris à leurs ennemi-e-s le droit de dire ce qu’ils/elles pensent. Pour ma part, je me sens suffisamment capable d’abstraction pour reconnaître des droits à autrui indépendamment de la manière dont il/elle les utilisera. Je ne me sens pas sali par l’expérience de pensée consistant à me mettre fugacement à la place de Christine Boutin, et donc à ressentir comme une violence par procuration le fait qu’on me / qu’on lui interdise de dire ce qu’elle pense, fût-ce sur un ton neutre et dépassionné, fût-ce avec des nuances, toutes conditions réunies ici. (Et pourtant, je n’ai pas besoin de le rappeler, je suis à mille lieux d’être d’accord avec elle.) J’entends bien les arguments conséquentialistes que l’on m’oppose (cela contribue à l’homophobie, cela renforce le mal-être des jeunes homos, cela favorise leur suicide, etc.), mais je ne peux pas malgré tout m’empêcher de soupçonner chez mes contradicteur/trice-s, sur ce point, un certain défaut de souplesse mentale, ou au moins une inhibition volontaire de leur capacité de projection. Mettez-vous à la place de l’intéressée, et dites-moi si cela vous ferait plaisir d’être poursuivi-e en justice pour avoir simplement dit le fond de votre cœur.

J’ajoute à ce propos – c’est là, en fait, que je voulais en venir – qu’il faut être un peu modeste, et que l’on devrait tou-te-s se dire que l’on est susceptibles, un jour ou l’autre, de tenir des positions qui seront considérées par certain-e-s de la même manière que les militant-e-s de gauche et LGBT+ considèrent les propos de Boutin. Un exemple éclatant, que j’ai déjà utilisé dans ce blog, est fourni par la manière dont certains courants de la philosophie morale analytique considèrent la vie des handicapé-e-s lourd-e-s : pour certain-e-s utilitaristes hardcore, la vie de ces personnes, toutes choses égales par ailleurs, vaut moins la peine d’être vécue que la vie d’une personne valide. Le raisonnement consiste simplement à dire qu’il faut maximiser la somme globale du bien-être humain, et que comme les valides sont susceptibles d’avoir des expériences de vie plus riches que les handicapé-e-s lourd-e-s, alors il vaut mieux sacrifier la vie d’un-e handicapé-e plutôt que celle d’un-e valide. De telles positions peuvent sans doute être infiniment blessantes pour les personnes concernées, et même certainement contribuer à entretenir un mépris social à leur égard : tous les critères conséquentialistes sont donc réunis pour que l’on censure ces discours. Cependant ces positions me paraissent, quoique fausses, relativement raisonnables, au sens où elles ne font pas appel à un principe théologique arbitraire (l’utilitarisme se veut même probablement l’un systèmes moraux les plus économes en principes ad hoc), elles sont logiquement construites et appuyées sur des raisonnements dont chaque étape peut paraître à première vue robuste, etc. Cela implique que je n’ai absolument aucune garantie que, dans dix ans, dans vingt ans, en tant que personne rationnelle et de bonne foi, je ne me retrouverai pas à devoir défendre publiquement cette position. Et c’est pourquoi je ressens comme une menace personnelle, et comme une limitation par avance de mes propres investigations intellectuelles, que l’on puisse interdire l’expression de certaines idées pour la seule raison qu’elles blessent, voire qu’elles contribuent au malheur de certaines personnes.

Tout cela, au fond, revenant à ceci : alors même que je suis extrêmement éloigné, politiquement, de Christine Boutin, je me sens capable (et je regrette qu’on ne soit pas plus nombreux/ses dans ce cas), à force de projection empathique, d’anticipation, et d’abstraction, de considérer comme une violence personnellement subie, au moins en puissance, la violence judiciaire que l’on a essayé de lui faire subir. La prochaine fois que vous voulez faire taire quelqu’un en l’envoyant devant les tribunaux, demandez-vous plutôt : et si c’était vous ?

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La présomption d’innocence

1.

Dans les discussions récentes autour du mouvement #balancetonporc et de certaines affaires médiatisées, notamment celle qui concerne Pierre Joxe et celle qui concerne Tariq Ramadan, il a été question de « présomption d’innocence », un peu à tort et à travers à mon avis. Je crois qu’il faut un peu clarifier cette question.

J’ai lu sur Facebook des commentaires de certain-e-s, qui critiquaient le principe même de « présomption d’innocence » des hommes accusés de viol, en arguant que cela revenait à faire peser une présomption de mensonge sur la femme qui se plaint d’un viol. Je pense que ce n’est pas exact, que cela relève d’une mauvaise compréhension de ce qu’est la présomption d’innocence, et de ce qu’est, plus généralement, une fiction juridique. En français, le verbe présumer peut être pris dans un sens psychologique : on dit « Je présume que… » pour dire « Je suppose que… », et cela contribue peut-être à la confusion. Mais quand on parle de présomption d’innocence, ce n’est pas du tout de cela qu’il s’agit. La présomption d’innocence, c’est une fiction juridique – en vertu de laquelle, sur un certain nombre de points, on va faire comme si, et jusqu’à preuve du contraire, telle personne était innocente. Ce n’est que cela. Et en particulier, ce n’est pas un point de vue sur les faits. Dire que Tartempion est « présumé innocent », cela ne veut pas du tout dire qu’il est « probablement innocent ». Ce n’est pas une estimation des probabilités qu’il soit innocent ou coupable.

Du coup, cela n’a pas vraiment de sens d’inférer du fait que Tartempion est présumé innocent, que Tartempionne est présumée menteuse. « Menteuse » n’est pas une catégorie juridique, la présomption de mensonge n’emporte pas d’effets juridiques, etc. Cette inférence erronée revient en fait à interpréter de manière psychologique une notion, la présomption, qui n’a ici de sens que juridique.

Il y a en ce moment dans les cartons de Marlène Schiappa un projet de loi visant à établir une présomption irréfragable de non-consentement dans le cas de rapports sexuels avec des mineur-e-s de moins de 13 ans. Irréfragable signifie que la présomption ne peut pas être annulée en cas de preuve contraire. Cela veut dire que si un-e adulte a un rapport sexuel avec quelqu’un de moins de 13 ans, alors on considérera qu’il n’y avait pas de consentement, et qu’il s’agit d’un viol, point barre (et pas d’une simple « atteinte sexuelle » comme aujourd’hui : je vous rassure, ce n’est pas parce que ce n’est pas un « viol » que c’est autorisé). Il n’y aura pas lieu de discuter sur la réalité du consentement de la victime.

J’insiste sur le fait qu’il s’agit bien d’une fiction juridique. En tant que réalité psychologique, la notion de « consentement » contient nécessairement une dimension un peu floue : après tout, un enfant intimidé et immature peut formuler quelque chose qui ressemble à un consentement explicite, peut dire « oui ». Même si on reformule les choses selon les catégories du droit pénal français, qui ne parle pas de « non-consentement » mais de « surprise » (ou violence, menace et contrainte, mais c’est moins pertinent ici), la « surprise » est une notion éminemment fuyante. Si on s’en tient aux faits, dans leur dimension psychologique, l’idée qu’un enfant a pu consentir à une relation sexuelle n’est ni plus vraie ni plus fausse que la thèse opposée : tout dépend de ce que l’on appelle « consentir », etc. Si demain la loi dit qu’il y a une présomption irréfragable de non-consentement dans ce genre de cas, alors cela ne sera pas une manière de trancher ce point de fait. Ce sera une fiction juridique, qui permettra de régler juridiquement la question sans recourir à l’examen de certains faits, en l’occurrence à l’état psychologique de l’enfant.

Bien entendu la présomption d’innocence ne relève pas de la présomption irréfragable ; sinon, personne ne pourrait jamais être condamné. Mais il me semble qu’un petit détour par cette notion est bien commode pour faire comprendre ce que c’est, en droit, qu’une présomption. La présomption irréfragable, en effet, a ceci de sympathique qu’elle est robuste à la preuve contraire parce qu’elle se fout des faits. Et c’est ça, l’important : une présomption, ce n’est pas une thèse sur les faits.

2.

Cela étant dit, il faut aussi revenir sur la manière dont, dans nos discussions privées, dans un cadre amical par exemple, on manie la notion de « présomption d’innocence ». Et il me semble bien qu’on en fait souvent un usage très abusif, qui aggrave les confusions que je signale plus haut, et qui légitime en quelque sorte le malaise que j’ai évoqué.

Nous ne sommes pas dépositaires d’une quelconque autorité judiciaire. Nous n’avons donc pas à manier des fictions juridiques : ce n’est pas notre boulot. Si on débat, dans un cadre privé ou amical, sur la culpabilité ou l’innocence de Tariq Ramadan ou de Pierre Joxe, on n’a pas à parler de « présomption d’innocence ». On peut dire : « Je pense que Tartempion est coupable », ou « Je pense que Tartempion est innocent », ou, plus prudemment, « Je n’en sais pas assez pour me prononcer ». Mais parler de « présomption d’innocence », quand on est un quidam et qu’on discute avec ses ami-e-s, cela n’a pas de sens. Ou alors, cela n’a de sens que sens psychologique : dire que j’applique la présomption d’innocence à Tartempion, cela veut bien dire que je pense que Tartempion est innocent (ici, « Je présume » veut bien dire « Je suppose »). Si ce que l’on veut dire, en revanche, c’est qu’on ne sait pas si Tartempion est coupable ou non, et qu’on ne peut pas le décréter coupable avant de savoir, alors c’est comme cela qu’il faut le dire. « On ne sait pas. » Pas : « Il est présumé innocent. »

Responsabilité, identité, mémoire

1.

Oskar Gröning, âgé aujourd’hui de quatre-vingt-seize ans, a été condamné en 2015 à de la prison ferme pour ce qu’il a fait, en 1944, à Auschwitz. En lisant cela, une question me vient : quand on juge quelqu’un plus de soixante-dix ans après les faits, qui juge-t-on vraiment ? Dans quelle mesure la personne condamnée est-elle la même que celle qui a commis des crimes dans sa jeunesse ? J’ai aujourd’hui vingt-sept ans, et quand j’en aurai quatre-vingt-dix-sept (inch’allah), est-ce que je me sentirai encore comptable de ce que je fais aujourd’hui ? J’avoue que quand je considère celui que j’étais il y a dix ans, j’ai déjà parfois du mal à me dire « C’est moi ! » et à me sentir personnellement impliqué.

Oskar Gröning, en l’occurrence, a vécu soixante-dix ans depuis ses crimes. Il a fait sa vie, il a eu un métier, il a développé sa personnalité dans diverses directions… Et sa page Wikipedia semble confirmer le fait qu’il ait opéré une forte dissociation entre son moi-d’alors et son moi-de-maintenant :

Rees écrit que Gröning décrit son séjour à Auschwitz comme s’il parlait d’un autre Oskar Gröning à Auschwitz et, par conséquent, le Gröning d’après la guerre s’exprime plus franchement à propos de son temps à Auschwitz en différenciant le Gröning qui contribua à la gestion d’un camp d’extermination du Gröning moderne qui condamne l’idéologie nazie.

Je comprendrais qu’il ait le sentiment qu’on le condamne pour les fautes d’un autre.

Récemment, en droit français, les délais de prescription pour les crimes ont été portés de dix à vingt ans (et jusqu’à trente ans après les faits dans certains cas). Le Syndicat de la magistrature s’y est opposé, arguant de la difficulté technique de réunir des preuves fiables après un délai trop long. Mais ce n’est pas le seul problème. Il y a aussi une question philosophique à poser sur ce qu’implique la responsabilité (pénale en l’occurrence, mais morale plus généralement) en termes de continuité de l’individu dans le temps.

Un ami me suggère la piste suivante, qui me semble intéressante : dans ce genre de cas, le problème vient aussi de ce que le coupable ne se soit pas livré à la police, ce qu’il avait la possibilité de faire à chaque instant depuis son crime. Et cette possibilité toujours présente réactualise en quelque sorte à chaque instant le souvenir du crime, et décale en permanence dans le temps le moment de sa faute. Son absence d’auto-dénonciation est une faute plus récente que le crime lui-même, donc la continuité entre le moi actuel et le moi qui ne s’est pas auto-dénoncé est plus forte que la continuité entre le moi de actuel et le moi criminel.

2.

Mais continuons à explorer l’idée que la responsabilité morale et pénale suppose la continuité du moi dans le temps, et examinons quelques conséquences amusantes de ce fait :

1) Une personne amnésique ne peut être tenue pour responsable de ce qu’elle a commis si elle ne s’en souvient plus. Judiciairement, cette personne se trouve injustement embarrassée pour se défendre, dans la mesure où elle ne peut plaider pour elle-même ni reconstituer l’état d’esprit où elle était quand elle a accompli son crime. Mais au-delà même de ces questions techniques, si l’on punit une personne qui a commis un crime et ne s’en souvient plus, on la met exactement dans la même situation psychologique qu’un innocent que l’on punirait : la dureté de la peine serait redoublée d’un immense sentiment d’injustice.

2) Se rendre soi-même amnésique après avoir commis un crime est un bon moyen d’échapper à ses responsabilités. On pourrait ainsi imaginer une personne qui, ayant tué quelqu’un, s’infligerait volontairement un traumatisme quelconque, ou absorberait je ne sais quelle drogue, et se réveillerait le lendemain sans souvenir de la veille. Il y a quelque chose de vicieux dans ce comportement, certainement, mais il est à mettre au compte du moi d’avant, non du moi d’après. Celui ou celle qui se réveille sans souvenir de ses actes de la veille est vierge de toute faute.

3) Si une personne croit à tort se souvenir d’avoir commis un crime (parce qu’on l’en a convaincue sous hypnose, par exemple), alors compte tenu de ce qui précède, il ne devrait pas être bien grave de la punir pour ce crime imaginaire. Mais il paraît pourtant cruel d’ajouter les duretés d’une peine à celles d’un remords sans fondement.

Service militaire et liberté d’expression : des positions libérales

Plusieurs hommes et femmes politiques de premier plan n’ont rien trouvé de mieux, dans la perspective de leur candidature à l’élection présidentielle, que de proposer, sous un nom ou sous un autre, le rétablissement du service militaire ou civil obligatoire : Jean-Luc Mélenchon, Arnaud Montebourg, François Bayrou, Jean-François Copé, Marine Le Pen et j’en passe certainement. Il va sans dire, pour qui me connaît un peu, que ce point de leur programme rencontre ma plus vive désapprobation. Je considère, en libéral conséquent, que la vie et le temps des gens n’appartiennent pas à l’État ; qu’on n’a pas le droit de contraindre les individus à une discipline éventuellement humiliante ; et que s’il y a dans la société des problèmes d’intégration, un sens de l’autorité à restaurer, un brassage social à effectuer, cela n’est pas mon problème[1]. Si l’on a peur de manquer de soldat-e-s, dans l’hypothèse où ils/elles seraient utiles, qu’on les paie mieux : cela suscitera des vocations, tout en laissant le choix à ceux et celles qu’un uniforme hérisse de se dérober à cette carrière.

On m’objectera éventuellement qu’un service civil, ce n’est pas forcément si grave : il s’agit simplement de faire, pendant un temps donné, un métier qui ne nous plaît pas forcément, et pour lequel on n’est pas très bien payé… Mais c’est, après tout, le cas de beaucoup de gens dans ce pays, et en général ils n’en meurent pas. Bien sûr, me dira-t-on, le service militaire, c’est une chose : personne n’a envie d’aller faire la guerre au Mali, d’aller violer des enfants en Centrafrique ni de balayer la cour de sa caserne nous les ordres d’un caporal-chef odieux. Mais le service civil, qui n’implique pas forcément d’encasernement, ni un pareil degré de bourrage de crâne militaro-patriotique, ni un sens aussi aigu et abêtissant de la hiérarchie, ne serait-ce pas plus acceptable ? Alors, précisons. Cet argument qu’on pourrait m’opposer repose sur l’idée que tout le monde se soumettra à la contrainte et accomplira effectivement son service civil : dans ce cas, le caractère plus ou moins acceptable du dispositif tient effectivement à la nature des activités qu’on sera forcé-e de faire. Mais moi, quand j’entends « contrainte », je réagis en juriste, je me rappelle qu’une contrainte appelle une sanction pour celles et ceux qui ne s’y soumettent pas, et je me demande, dans ce cas précis, laquelle elle sera. Or si on a bien affaire à un service militaire ou civil obligatoire, organisé par l’État, cela implique que l’on pourra recourir à la contrainte physique pour forcer des individus récalcitrants à accomplir leur devoir ; venir les chercher chez eux/elles ? Les mettre en prison s’ils/elles ne veulent pas ? Cela me paraît complètement inacceptable, et c’est cela qui fait que cette contrainte est d’une autre nature que la contrainte du salarié-e qui doit aller travailler. Si un-e salarié-e ne se présente pas à son travail, il/elle passible de sanctions disciplinaires, et civiles, car il s’agit d’une non-exécution de son contrat de travail. Je suppose que dans certains cas il peut aussi s’agir d’une faute pénale, si par exemple le refus d’aller travailler implique une mise en danger de la vie d’autrui, ou quelque chose comme cela. Mais ce n’est pas le cas de tous les métiers ; et pour les métiers où c’est le cas, c’est volontairement que le/la salarié-e accepte cette contrainte. Et dans tous les cas, la démission est possible, avec éventuellement, je suppose, un préavis. Bref, on ne voit pas le problème de la même manière selon qu’on considère, naïvement dirais-je, qu’une obligation est simplement faite pour être respectée, ou qu’elle n’a de sens que par la sanction qu’elle appelle si on s’y soustrait. Dans ce second cas, la contrainte exercée par l’État, avec ses flics, ses gendarmes et ses prisons, est la plus rude et la moins acceptable de tou-te-s : elle est pire, car elle s’exerce avec plus de moyens, que celle d’un-e employeur/se, et pire aussi, car on ne peut pas ruser avec elle ni trouver d’expédients légaux, que la contrainte matérielle qui nous oblige à travailler pour pouvoir manger. Elle enfreint un droit élémentaire de chaque personne à la tranquillité, à ne pas être réquisitionné par l’État, à rester à l’écart de lui et même à se laisser paisiblement mourir de faim si elle le souhaite.

Cette manière de raisonner, je constate que je l’adopte aussi pour des questions concernant la liberté d’expression – d’où la juxtaposition, dans ce billet, de deux thèmes très différents. J’ai déjà dit combien j’étais attaché à la liberté d’expression. Mais je distinguerais deux manières de la défendre : une manière démocratique, et une manière libérale.

Pour un-e démocrate, la liberté d’expression est la condition de possibilité de l’exercice du pouvoir du peuple. Il ne peut y avoir de pouvoir du peuple que si les citoyen-ne-s peuvent voter librement et de manière éclairée ; donc il faut que toutes les idées susceptibles d’emporter leurs suffrages puissent s’exprimer, et il faut que tous les arguments pour et contre les thèses en conflit puissent leur être accessibles. Dans ces conditions, la liberté d’expression est réelle et effective dès lors que l’on peut, non seulement émettre, mais encore faire entendre son point de vue : une présence injustement faible dans les médias sera alors considérée comme une entrave à la liberté d’expression.

Pour un libéral comme moi, la liberté d’expression n’est pas d’abord un droit démocratique mais un droit individuel, et surtout une protection contre les tracasseries juridiques, une garantie de tranquillité personnelle. Les restrictions à la liberté d’expression doivent prévoir des sanctions pour ceux et celles qui les outrepassent : voilà le scandale. Vouloir condamner juridiquement les discours de haine, cela part probablement d’une bonne intention : si on est démocrate, on peut se contenter d’observer que de tels discours ne nourrissent en rien le débat démocratique, qu’ils ne sont rien d’autre qu’une nuisance publique, et qu’on ne perd rien en les interdisant. Mais si on est libéral-e, on songe à la malheureuse personne injustement condamnée pour avoir simplement exprimé ce qu’elle pensait. Je suis ennuyé que Christine Boutin ne puisse pas dire ce qu’elle pense de l’homosexualité, non parce que je trouve son avis intéressant, ce qui n’est pas le cas, mais parce qu’elle devra subir la violence de l’État. Et encore, dans son cas à elle, j’imagine qu’elle a les moyens d’y faire face, et l’argent pour payer son amende. Mais il se pourrait que les rigueurs de la loi s’abattent sur des personnes tout aussi homophobes mais plus démunies qu’elles. Car il ne faut pas s’imaginer que l’interdiction des propos homophobes (« provocation à la haine en raison de l’orientation sexuelle », en fait) fera taire les homophobes : un certain nombre d’entre eux/elles continueront à s’exprimer, ce qui est pénible, mais seront condamné-e-s, ce qui est injuste. En tant que libéral, je n’ai aucune objection à ce que l’on empêche Christine Boutin de parler : qu’on arrache les affiches de son parti, qu’on ne l’invite pas dans les médias, etc. Cela ne constitue pas une entrave à la liberté d’expression au sens où je l’entends. En revanche, la limite est franchie dès lors qu’on invoque la loi et l’État pour la punir.

Aussi bien pour ce qui concerne le service militaire/civil obligatoire que pour ce qui concerne les restrictions à la liberté d’expression, donc, je refuse la logique naïve selon laquelle, une fois une loi votée et publiée, elle est forcément respectée – ou tout du moins selon laquelle les cas où elle ne le seraient pas sont trop minoritaires ou trop aberrants pour qu’on y songe. Il s’agit de tenir compte, dans ma réflexion, de la situation prévisible et, en un sens, normale, où la loi est enfreinte.


[1] Le pire argument en faveur du service militaire ou civil obligatoire me paraît être celui du « brassage social ». Personnellement, n’étant pas une bière, je n’ai pas envie d’être brassé. En admettant qu’il y ait en France un problème d’intégration, et que cela soit fâcheux, ce n’est ni ma faute ni mes affaires. Comme libéral, je n’admets pas qu’on fasse peser sur moi cette contrainte non consentie ; en outre, comme kantien (vaguement), je ne tolère pas qu’on se serve de ma vie, de mon corps et de mon temps comme d’un pur moyen en vue d’une finalité sociale qui m’est complètement indifférente. Il se trouve que vu mon âge, le cas échéant, je ne serais pas concerné par cette mesure, mais cela ne m’aurait pas fait plaisir du tout, à dix-huit ans, d’être obligé de fréquenter des gens à qui je n’aurais rien eu à dire. Je me sens très bien dans mon entresoi social, culturel, politique et économique, merci beaucoup.

Sur une prétendue apologie du terrorisme

La condamnation de Jean-Marc Rouillan, ancien militant (terroriste, donc…) d’Action directe, pour « apologie du terrorisme » constitue un scandale absolu, ne serait-ce que parce que l’existence d’un délit d‘apologie du terrorisme constitue, en soi, un scandale absolu.

Mais cette condamnation, et les motifs qui la fondent, en disent long, également, sur l’état du droit, et l’état de l’état de droit, en France : si la Ligue des droits de l’homme et le NPA disent vrai, alors l’apologie du terrorisme est désormais caractérisée dès lors que l’on fait état d’ « empathie » à l’égard de terroristes, et, en l’occurrence, lorsqu’on juge qu’ils sont «courageux ». Mais quel est le rapport entre avoir de l’empathie à l’égard de quelqu’un, et faire l’ « apologie » de ce que cette personne a commis ? En fait, cela n’a rien à voir. Dans la plupart des cas, le fait d’éprouver de l’empathie à l’égard d’une personne dont on désapprouve par ailleurs les actes (y compris un-e meurtrier-e, un-e violeur/se…) est plutôt considéré comme un signe de maturité, comme la preuve qu’on arrive à voir l’être humain derrière la monstruosité de ses actes. Rien de tel, apparemment, n’est tolérable quand il s’agit de terrorisme : bientôt, ce sera un délit de dire que Salah Abdeslam est un être humain.

Ce qu’il y a derrière cette décision, c’est peut-être, comme le dit le NPA, un acharnement contre les ancien-ne-s membres d’Action directe ; c’est aussi, assurément, une invraisemblable psychose sociale à propos du terrorisme. Mais c’est aussi une conception complètement anti-positiviste et anti-littéraliste du droit (j’ai presque envie de dire, osant le paradoxe, anti-juridique). Car en l’occurrence, le délit d’apologie du terrorisme n’est tout simplement pas constitué. Rouillan n’a pas fait l’apologie des attentats du 13 novembre, il a même explicitement dit qu’il condamnait l’« idéologie mortifère » des coupables, et n’a laissé aucun doute sur l’abîme qui le sépare de Daech, ce qui est exactement le contraire d’une apologie. Seulement, Rouillan a refusé de se lancer dans des vitupérations faciles sur la supposée lâcheté des terroristes. Voici exactement ce qu’il a dit :

Je les ai trouvés très courageux, ils se sont battus très courageusement. Ils se battent dans les rues de Paris, ils savent qu’il y a 2 000 ou 3 000 flics derrière eux, souvent ils ne préparent même pas leur sortie parce qu’ils pensent qu’ils vont être tués avant même l’opération. Ensuite, ils restent les bras ballants en disant « merde on a survécu à tout cela ».

Je ne suis pas loin d’être d’accord avec lui, en fait, même si, en toute rigueur, il faudrait distinguer différents sens possibles du mot courageux. Il n’empêche que dans un sens assez banal, possible en tout cas, du mot courage, celui de « détermination face à la mort », les assassins du 13 novembre ont indéniablement fait preuve de courage.

Pour condamner Rouillan, et pour accepter comme justifiée sa condamnation, il faut considérer que les gens ne sont plus condamnés en vertu de ce que dit le droit, mais en vertu d’une morale commune implicite, d’une sorte de bon sens allant de soi, dont il est interdit de s’écarter sous peine de faire éructer Bernard Cazeneuve et Stéphane Le Foll[1], et dont le droit positif n’est qu’un reflet approximatif. Dès lors, si quelqu’un fait quelque chose de mal (par exemple, se montrer un peu trop tiède dans sa condamnation des attentats du 13 novembre), mais non sanctionné par la lettre du droit, alors cela ne signifie pas qu’il est innocent, mais plutôt que la lettre du droit est imprécise – on peut donc, et on doit donc, pallier cette lacune de la lettre du droit en condamnant quand même la personne. C’est exactement ce qui vient de se passer avec Rouillan : l’« apologie d’un acte de terrorisme » n’est plus, désormais, que le nom technique d’un délit beaucoup plus flou, non écrit, qui s’appellerait, s’il avait un nom, « vague ambiguïté à l’égard du terrorisme et des terroristes », ou « petite provocation relative au terrorisme ».

C’est cette vision anti-littéraliste du droit qui est d’ailleurs implicite à chaque fois, ou presque, que quelqu’un utilise cette notion hideuse et ridicule de « vide juridique », comme s’il y avait un droit implicite, consensuel, dont le droit positif n’était qu’une sorte de précipité imparfait. L’idée de vide juridique laisse entendre que quand quelque chose n’est pas sanctionné par la loi, cela relève d’un oubli malencontreux, d’une lacune que le législateur s’empresserait évidemment de combler s’il s’avisait seulement d’y penser, et certainement pas parce que le législateur a décidé, pour telle ou telle raison consciente et réfléchie, de formuler la loi d’une manière restrictive. On retrouve là aussi une conception anti-positiviste et duelle du droit : il y a le droit écrit, explicite, et puis le droit implicite, l’esprit supposé du droit et des lois, qui devient le véritable critère des décisions judiciaires. C’est ainsi qu’on peut condamner Rouillan, dès lors un-e juge prend sur lui ou sur elle de corriger la loi en vertu de ce qu’il/elle pense être le bon sens et/ou l’état de l’opinion publique. C’est très grave : on imagine alors jusqu’où peut s’étendre la police de la pensée et l’insécurité juridique ! L’une des urgences politiques de la période, décidément, c’est de mener un combat culturel pour les principes libéraux de l’état de droit et du « règne de la loi » (rule of law).


[1] Qui a d’ailleurs traité publiquement Rouillan de « sinistre imbécile », ce qui est un délit. Je ne suis pas forcément pour la répression pénale des insultes, mais en l’occurrence, j’aurais trouvé cela assez sympathique que Rouillan fasse un procès à Le Foll pour injure publique.

A quoi sert de faire l’éloge des vieilles lois ? Réponse à p4bl0

Mon dernier billet a donné lieu à une objection judicieuse de p4bl0. Tout en faisant l’éloge des vieilles lois, je ne contestais pas qu’il fallût également et même surtout juger une loi sur ses qualités intrinsèques : pas seulement sur son ancienneté, mais aussi sur sa justice. Dès lors, comme dit p4bl0 : « Est-ce que le caractère vieux d’une loi a vraiment une importance ? » Ou bien est-ce un critère qui se dissout de lui-même dans d’autres critères plus importants ? Cela a-t-il un quelconque intérêt de faire l’éloge des vieilles lois en tant que telles ?

J’ai répondu dans les commentaires, mais ma réponse se révèle suffisamment longue et, je crois, susbtantielle, pour donner lieu à un nouveau billet. À l’objection de p4bl0, je réponds deux choses :

1.

Le mot d’ordre « Aimons les vieilles lois » a de toute façon une importance psychologique. Aujourd’hui, l’heure est plutôt à la frénésie législative (c’était surtout vrai sous Sarkozy, dont on moquait parfois le réflexe « un fait divers = une loi ») : le discours commun, c’est plutôt qu’il faut adapter la loi aux évolutions de la société. Il me semble que c’est un état d’esprit déplorable, qui incite les gens à s’imaginer par exemple qu’il y a un « problème musulman » qu’il faut absolument régler, et pas, disons, un « problème laïque » réglé depuis longtemps. Donc avant même de considérer les lois en question, c’est une bonne chose que d’avoir un préjugé favorable aux vieilles lois. Peut-être sera-t-on amené-e à les modifier ou à les abroger si on les juge mauvaises, mais ce préjugé favorable constitue un biais qui est, dans l’ensemble, plutôt positif.

2.

Surtout, et c’est le point le plus important de cette réponse, il n’est pas toujours évident de décider si une loi est bonne ou pas. Il y a des tas de circonstances où la plupart des gens n’ont pas d’avis sur une loi donnée, parce qu’il n’y a pas de principe évident qui vaille en la matière, ou bien parce que la loi repose sur un certain compromis entre deux principes de force équivalente, auquel cas il n’y a pas vraiment de critère pour trancher (voir, ici, le 2e point). Dans ce cas, l’éloge des vieilles lois par rapport aux nouvelles me paraît tout à fait légitime.

Par exemple, sur le fait d’appliquer la loi sur l’administration de substances nuisibles aux cas de contamination volontaire par le VIH. L’article de Maître Eolas que je mettais en lien explique que :

Le régime de l’administration de substances nuisibles s’aligne sur celui, un peu bizarre, des violences volontaires. En effet, pour des éléments constitutifs identiques (une administration, un acte de violence), la répression va varier uniquement en considération du résultat.

Je n’ai pas d’avis sur ce point, parce que je ne l’ai pas examiné, et parce que je n’ai pas spécialement envie de perdre du temps à l’examiner. Il y a probablement des gens très intelligents qui y ont réfléchi, et qui se sont dit que cette solution était bonne. Elle a sans doute des qualités et des défauts, mais elle a sa logique. Eh bien, aligner les cas de contamination au VIH sur ce délit-là, c’est beaucoup mieux que de refaire une loi ad hoc où la question des degrés de répression serait :

  1. réexaminée entièrement par le législateur ;
  2. parasitée par l’existence de préjugés défavorables aux séropositif/ve-s ou par le lobbying d’Act Up.

On ne peut pas juste se demander si la loi condamnant l’administration de substances nuisibles est bien faite ou pas. Elle a sans doute des qualités et des défauts. On peut théoriquement réfléchir à ces qualités et à ces défauts, et proposer de meilleures solutions, mais le débat sur la contamination au VIH n’est vraiment pas le meilleur moment pour le faire.

Un autre exemple qui me vient en tête, c’est le système électoral. Les systèmes électoraux (majoritaires, proportionnels, à un tour, à deux tours) ont différents avantages et inconvénients. On a le droit d’en préférer un, pour des raisons de représentativité démocratique (la proportionnelle ?) ou de stabilité parlementaire et gouvernementale (le système majoritaire ?). Mais on peut aussi se dire que chaque système ayant ses qualités et ses défauts, le choix de l’un au détriment de l’autre ne constitue pas, a priori, un scandale. En revanche, ce qui est scandaleux, c’est quand un parti au pouvoir modifie le système électoral avant une élection dans le seul but de rester au pouvoir

[En continuant un peu à partir de ce cas de figure, on arrive à l’idée que parfois, même si une loi est bonne, on peut être contre son adoption simplement parce que le contexte dans lequel elle est discutée et votée en fait une loi ad hoc et un instrument de stigmatisation. La décision d’un tribunal allemand d’interdire la circoncision, en la rangeant dans la catégorie des mutilations, ne me choque pas tant que ça. C’est une interprétation de la loi qui peut se défendre et qui, par certains côtés, paraît même logique. Mais si les député-e-s français s’avisaient aujourd’hui d’interdire la circoncision, même si c’était par une loi plus générale, je serais peut-être contre quand même car il me semble qu’il s’agirait d’une loi ad hoc, adoptée dans un contexte où il y a beaucoup de discours et de lois islamophobes. La meilleure solution, alors, consisterait à ne rien faire et à continuer comme avant, puisque ça fait des décennies qu’on fonctionne comme ça sans trop de problème.]

(Je mets ça en petit et entre crochets, parce que je suis moins sûr de moi que pour le reste).

Le fond du problème, c’est que toutes les lois ne suscitent pas chez les citoyen-ne-s une franche approbation ou un dégoût scandalisé. La plupart des lois, soit on s’en fiche, soit on a un avis modéré dessus. Les lois qui occupent le devant de l’actualité sont par nature les plus polémiques, celles sur lesquelles on est enclin-e-s à avoir un avis tranché. Mais la loi, c’est aussi ce qui décide de si la pomme qui pousse sur la branche du pommier de M. Untel, mais au-dessus du jardin de Mme Unetelle, parce que la branche passe au-dessus de la clôture, appartient à M. Untel ou à Mme Unetelle. Aucune solution n’étant absolument évidente ni scandaleuse, il vaut mieux s’en remettre à la sagesse de nos ancêtres.

Éloge des vieilles lois

Je discutais vaguement avec un ami, l’autre jour, des rapports entre libéralisme et conservatisme. C’était une discussion de fin de soirée, donc pas très sérieuse, mais cela m’a fait penser qu’il y avait bien un point par où mon libéralisme pouvait s’apparenter à une certaine forme de conservatisme, à savoir mon goût pour les vieilles lois.

Je ne veux pas dire par là que toutes les vieilles lois sont dignes d’être défendues, mais simplement que toutes choses égales par ailleurs, le fait qu’une loi soit vieille est plutôt, à mes yeux, un bon point en sa faveur.

Un exemple ou cela me paraît particulièrement claire, c’est la laïcité. On entend parfois des hommes ou des femmes politiques expliquer qu’il faut moderniser les lois laïques, et notamment adapter celle de 1905 au goût du jour. La société ayant évolué, il conviendrait de mettre le droit en accord avec elle. Or moi, ce que j’aime bien dans la loi de 1905, c’est précisément qu’elle est ancienne, c’est-à-dire qu’elle a été faite pour répondre à une situation qui n’a pas grand-chose avec celle d’aujourd’hui. La loi a été faite dans un contexte où il s’agissait surtout de régler les rapports entre l’État et l’Église catholique : il me plaît beaucoup qu’elle puisse servir aujourd’hui à régler les rapports entre l’État et des pratiquant-e-s musulman-e-s. Le fait d’appliquer à des musulman-e-s une loi qui n’a pas été faite pour eux/elles est la garantie qu’ils/elles seront traité-e-s de manière neutre, non arbitraire, non discriminatoire. Même si l’application d’une loi ancienne et pas faite pour eux/elles se trouve les désavantager d’une manière apparemment injuste, eh bien ce ne sera la faute de personne ; en tout cas il ne s’agira pas d’une loi ad hoc faite pour les humilier. Toutes les lois « laïques » récentes, au contraire, que ce soit celle de 2004 sur les signes religieux à l’école, celle qui interdit le port de la burqa, etc., visent spécifiquement les musulman-e-s. Même si les lois en question sont formulées en termes généraux (ce n’est pas « le voile » mais « les signes religieux ostensibles » qui sont interdits, ce n’est pas « la burqa » mais le fait de se couvrir le visage dans un lieu public qui est interdit), il n’empêche qu’elles ciblent les musulman-e-s, comme en témoignent les débats publics qui les ont précédées et accompagnées. Ce sont donc des lois ad hoc – et en termes d’équité et de refus de l’arbitraire, les lois ad hoc, c’est un problème.

Au moment de son adoption, la loi de 1905 était aussi une loi ad hoc, et c’est peut-être dommage. Mais aujourd’hui, plus d’un siècle s’est écoulé, et ce désancrage contextuel de la loi est ce qui garantit sa neutralité et sa portée réellement universelle.

Autrement dit, de même qu’un principe n’est pas fait pour être adéquat aux situations où on l’applique, de même une bonne loi est une loi qui n’a pas été faite en vue de la situation où on l’applique.

*

Dans un article contre l’interdiction des signes religieux, j’écrivais :

Je ne trouve pas forcément cela rédhibitoire de soutenir une loi qui alimente ou crée des sentiments racistes, ou instaure une discrimination, si par ailleurs cette loi se justifie par des principes forts. Par exemple, peut-être qu’une loi contre la circoncision serait perçue comme humiliante par un grand nombre de juif/ve-s et de musulman-e-s, et peut-être que cela alimenterait des campagnes antisémites et islamophobes, mais on peut raisonnablement estimer que c’est un prix à payer pour faire prévaloir un principe fort comme celui du respect de l’intégrité physique des enfants. Pour prendre un exemple sans doute un peu moins sensible, si c’est pour de légitimes raisons d’hygiène qu’on impose le port de maillot de bain (plutôt que d’autres vêtements plus couvrants) dans les piscines, alors il n’y a pas de raison de faire des exceptions pour des femmes dont les croyances religieuses leur imposeraient de s’habiller comme ceci ou comme cela. Si la norme est légitime (et a priori, la norme hygiénique l’est) et que l’application stricte de cette norme entraîne une discrimination religieuse, alors les préférences religieuses des individus concernés doivent être considérés comme des goûts dispendieux (selon le jargon de la philosophie politique contemporaine), auxquels ils sont libres de renoncer, et non comme une donnée de la situation à laquelle la norme générale devrait s’adapter.

Ce qui me paraît vrai pour les principes me paraît également vrai, dans une certaine mesure, pour les vieilles lois, dans la mesure où une vieille loi acquiert une valeur de principe. L’intérêt de l’état de droit, c’est que pour réglementer ou interdire un comportement particulier, il faut en passer par loi, donc par le général. Il faut donc, d’une manière ou d’une autre, énoncer une norme générale qui aura valeur de principe. Mais lorsqu’une loi est faite en vue d’une situation particulière, sa dimension générale et principielle n’est souvent qu’un habillage factice, qui permet de donner l’apparence de l’universalité à une décision particulière. Cependant, lorsque les circonstances qui ont donné naissance à cette loi ont disparu, la loi se retrouve réduite à son principe, qui survit auxdites circonstances.

C’est pour cela d’ailleurs que, comme je le disais plus haut, « même si l’application d’une loi ancienne et pas faite pour [les musulman-e-s] se trouve les désavantager d’une manière apparemment injuste, eh bien ce ne sera la faute de personne ; en tout cas il ne s’agira pas d’une loi ad hoc faite pour les humilier ». Si c’est au nom d’une loi qui n’a rien à voir avec l’islam qu’on interdit les vêtements de bain couvrants dans les piscines, aucune femme musulmane ne pourra légitimement râler si on ne la laisse pas se baigner en burkini. En revanche, si on a inventé cette loi pour répondre au « problème » des femmes qui se baignent en burkini, c’est autre chose.

*

Un autre exemple du même type que j’aime bien, c’est le fait d’utiliser, pour sanctionner les personnes qui transmettent volontairement le VIH, une loi des années 1830 qui réprime l’ « administration de substances nuisibles » (si pas d’intention homicide) ou l’empoisonnement (si intention homicide) (voir Maître Eolas pour les détails). Je trouve cela assez merveilleux : on utilise, pour réprimer un comportement aux enjeux sociétaux lourds, une très vieille loi qui a sans doute plutôt été faite pour régler les cas où on met de l’arsenic dans le yaourt de quelqu’un. Les législateurs de l’époque n’avaient sans doute pas pensé à la possibilité d’appliquer cette loi à des transmissions volontaires de maladies vénériennes, et c’est précisément pour cela que c’est cette loi qu’il faut appliquer. Il serait très ennuyeux de faire une loi exprès pour la contamination au VIH (même si cette loi faisait semblant d’être générale en réprimant, par exemple, toute transmission de MST potentiellement mortelle), car elle risquerait d’être soit trop sévère (à cause de la stigmatisation que subissent les personnes séropositives), soit trop clémente (à cause par exemple du lobbying anti-pénalisation mené par une association comme Act Up). Il s’agirait alors d’une loi ad hoc, faite exprès pour régler un problème de société spécifique, avec tous les risques d’arbitraire que cela comporte. Utiliser une loi de 1832 sur l’empoisonnement, cela paraît baroque, mais en fait c’est beaucoup mieux.