Je discutais vaguement avec un ami, l’autre jour, des rapports entre libéralisme et conservatisme. C’était une discussion de fin de soirée, donc pas très sérieuse, mais cela m’a fait penser qu’il y avait bien un point par où mon libéralisme pouvait s’apparenter à une certaine forme de conservatisme, à savoir mon goût pour les vieilles lois.
Je ne veux pas dire par là que toutes les vieilles lois sont dignes d’être défendues, mais simplement que toutes choses égales par ailleurs, le fait qu’une loi soit vieille est plutôt, à mes yeux, un bon point en sa faveur.
Un exemple ou cela me paraît particulièrement claire, c’est la laïcité. On entend parfois des hommes ou des femmes politiques expliquer qu’il faut moderniser les lois laïques, et notamment adapter celle de 1905 au goût du jour. La société ayant évolué, il conviendrait de mettre le droit en accord avec elle. Or moi, ce que j’aime bien dans la loi de 1905, c’est précisément qu’elle est ancienne, c’est-à-dire qu’elle a été faite pour répondre à une situation qui n’a pas grand-chose avec celle d’aujourd’hui. La loi a été faite dans un contexte où il s’agissait surtout de régler les rapports entre l’État et l’Église catholique : il me plaît beaucoup qu’elle puisse servir aujourd’hui à régler les rapports entre l’État et des pratiquant-e-s musulman-e-s. Le fait d’appliquer à des musulman-e-s une loi qui n’a pas été faite pour eux/elles est la garantie qu’ils/elles seront traité-e-s de manière neutre, non arbitraire, non discriminatoire. Même si l’application d’une loi ancienne et pas faite pour eux/elles se trouve les désavantager d’une manière apparemment injuste, eh bien ce ne sera la faute de personne ; en tout cas il ne s’agira pas d’une loi ad hoc faite pour les humilier. Toutes les lois « laïques » récentes, au contraire, que ce soit celle de 2004 sur les signes religieux à l’école, celle qui interdit le port de la burqa, etc., visent spécifiquement les musulman-e-s. Même si les lois en question sont formulées en termes généraux (ce n’est pas « le voile » mais « les signes religieux ostensibles » qui sont interdits, ce n’est pas « la burqa » mais le fait de se couvrir le visage dans un lieu public qui est interdit), il n’empêche qu’elles ciblent les musulman-e-s, comme en témoignent les débats publics qui les ont précédées et accompagnées. Ce sont donc des lois ad hoc – et en termes d’équité et de refus de l’arbitraire, les lois ad hoc, c’est un problème.
Au moment de son adoption, la loi de 1905 était aussi une loi ad hoc, et c’est peut-être dommage. Mais aujourd’hui, plus d’un siècle s’est écoulé, et ce désancrage contextuel de la loi est ce qui garantit sa neutralité et sa portée réellement universelle.
Autrement dit, de même qu’un principe n’est pas fait pour être adéquat aux situations où on l’applique, de même une bonne loi est une loi qui n’a pas été faite en vue de la situation où on l’applique.
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Dans un article contre l’interdiction des signes religieux, j’écrivais :
Je ne trouve pas forcément cela rédhibitoire de soutenir une loi qui alimente ou crée des sentiments racistes, ou instaure une discrimination, si par ailleurs cette loi se justifie par des principes forts. Par exemple, peut-être qu’une loi contre la circoncision serait perçue comme humiliante par un grand nombre de juif/ve-s et de musulman-e-s, et peut-être que cela alimenterait des campagnes antisémites et islamophobes, mais on peut raisonnablement estimer que c’est un prix à payer pour faire prévaloir un principe fort comme celui du respect de l’intégrité physique des enfants. Pour prendre un exemple sans doute un peu moins sensible, si c’est pour de légitimes raisons d’hygiène qu’on impose le port de maillot de bain (plutôt que d’autres vêtements plus couvrants) dans les piscines, alors il n’y a pas de raison de faire des exceptions pour des femmes dont les croyances religieuses leur imposeraient de s’habiller comme ceci ou comme cela. Si la norme est légitime (et a priori, la norme hygiénique l’est) et que l’application stricte de cette norme entraîne une discrimination religieuse, alors les préférences religieuses des individus concernés doivent être considérés comme des goûts dispendieux (selon le jargon de la philosophie politique contemporaine), auxquels ils sont libres de renoncer, et non comme une donnée de la situation à laquelle la norme générale devrait s’adapter.
Ce qui me paraît vrai pour les principes me paraît également vrai, dans une certaine mesure, pour les vieilles lois, dans la mesure où une vieille loi acquiert une valeur de principe. L’intérêt de l’état de droit, c’est que pour réglementer ou interdire un comportement particulier, il faut en passer par loi, donc par le général. Il faut donc, d’une manière ou d’une autre, énoncer une norme générale qui aura valeur de principe. Mais lorsqu’une loi est faite en vue d’une situation particulière, sa dimension générale et principielle n’est souvent qu’un habillage factice, qui permet de donner l’apparence de l’universalité à une décision particulière. Cependant, lorsque les circonstances qui ont donné naissance à cette loi ont disparu, la loi se retrouve réduite à son principe, qui survit auxdites circonstances.
C’est pour cela d’ailleurs que, comme je le disais plus haut, « même si l’application d’une loi ancienne et pas faite pour [les musulman-e-s] se trouve les désavantager d’une manière apparemment injuste, eh bien ce ne sera la faute de personne ; en tout cas il ne s’agira pas d’une loi ad hoc faite pour les humilier ». Si c’est au nom d’une loi qui n’a rien à voir avec l’islam qu’on interdit les vêtements de bain couvrants dans les piscines, aucune femme musulmane ne pourra légitimement râler si on ne la laisse pas se baigner en burkini. En revanche, si on a inventé cette loi pour répondre au « problème » des femmes qui se baignent en burkini, c’est autre chose.
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Un autre exemple du même type que j’aime bien, c’est le fait d’utiliser, pour sanctionner les personnes qui transmettent volontairement le VIH, une loi des années 1830 qui réprime l’ « administration de substances nuisibles » (si pas d’intention homicide) ou l’empoisonnement (si intention homicide) (voir Maître Eolas pour les détails). Je trouve cela assez merveilleux : on utilise, pour réprimer un comportement aux enjeux sociétaux lourds, une très vieille loi qui a sans doute plutôt été faite pour régler les cas où on met de l’arsenic dans le yaourt de quelqu’un. Les législateurs de l’époque n’avaient sans doute pas pensé à la possibilité d’appliquer cette loi à des transmissions volontaires de maladies vénériennes, et c’est précisément pour cela que c’est cette loi qu’il faut appliquer. Il serait très ennuyeux de faire une loi exprès pour la contamination au VIH (même si cette loi faisait semblant d’être générale en réprimant, par exemple, toute transmission de MST potentiellement mortelle), car elle risquerait d’être soit trop sévère (à cause de la stigmatisation que subissent les personnes séropositives), soit trop clémente (à cause par exemple du lobbying anti-pénalisation mené par une association comme Act Up). Il s’agirait alors d’une loi ad hoc, faite exprès pour régler un problème de société spécifique, avec tous les risques d’arbitraire que cela comporte. Utiliser une loi de 1832 sur l’empoisonnement, cela paraît baroque, mais en fait c’est beaucoup mieux.
analyse - synthese 
Intéressant billet !
Je m’étais déjà posé des questions sur ce que tu appelles le principe de la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public. J’avais trouvé ça saisissant à l’époque que cette loi ait principalement été débattue par rapport à son aspect ad hoc, et pas du tout par rapport à toutes les autres questions que pose la dissimulation du visage (en particulier pour ceux qui voudraient échapper à la vidéosurveillance et à la reconnaissance faciale). Je me demande si c’est pour ces raisons que cette loi sera invoquée dans le futur…
D’ailleurs ggauvain, qu’en penserais-tu alors ? Ton argument semble s’appliquer à la situation, et dire que au moment où cette loi sera appliquée contre des gens qui veulent échapper à la vidéosurveillance, ce sera une loi vieille (en étant un peu optimiste) et non ad-hoc dans la situation donnée.
1. Sur la loi anti-burqa, je crois me souvenir aussi que le cas de figure, si j’ose dire, des maifestant-e-s qui se cachent le visage avait aussi été invoqué. Donc utiliser cette loi dans le cas que suggère a3nm pourrait encore être considéré comme un usage ad hoc. Enfin, ce serait un peu tangeant.
2. Ca n’empêche pas, de toute façon, qu’on puisse contester cette loi sur le plan des principes : évidemment, le fait qu’une loi soit vieille ne la rend pas non plus intouchable ! En l’occurrence, l’interdiction de se cacher le visage en public me paraît complètement contestable, fondée sur rien de tangible, donc je suis contre cette loi. Pas seulement par anti-islamophobie.
C’est bien la réponse que j’attendais. Mais du coup, est-ce que le caractère vieux d’une loi a vraiment une importance ? J’ai l’impression que non : finalement, c’est plutôt le fait qu’elle repose sur des principes généraux et justes (moraux ?) qui importe. Dans ton article, tu dis « Au moment de son adoption, la loi de 1905 était aussi une loi ad hoc, et c’est peut-être dommage. », mais en fait je pense que ni le fait que ce soit en 1905, ni le fait qu’elle soit ad hoc ou pas n’est important pour que ce soit une bonne loi. Celle-ci était sûrement bien tout de suite si elle l’est encore aujourd’hui. À moins que tu penses qu’il n’existe pas de loi qui ne soit pas ad hoc et que donc le temps qui passe permet de leur faire perdre ce caractère, et que c’est seulement à ce moment là qu’on peut juger de si la loi est bien ou pas dans l’absolu (même dans un absolu tout relatif) ?
Merci pour ton commentaire, et désolé de ne pas avoir répondu plus vite, mais je voulais d’abord clarifier les idées dans ma tête. Je répondrais trois choses :
1) Le mot d’ordre « aimons les vieilles lois » a de toute façon une importance psychologique. Aujourd’hui, ce qu’on observe, c’est plutôt une frénésie législative : le discours commun, c’est plutôt qu’il faut adapter la loi aux évolutions de la société. Il me semble que c’est un état d’esprit déplorable, qui incite les gens à s’imaginer par exemple qu’il y a un « problème musulman » qu’il faut absolument régler, et pas, disons, un « problème laïque » réglé depuis longtemps. Donc avant même de considérer les lois en question, c’est une question d’état d’esprit. Il est plus sain de se dire que les bonnes lois ont des qualités précisément parce qu’elles sont vieilles, et de partir de là pour les examiner avec un préjugé favorable. Peut-être qu’on sera amené-e à les modifier ou à les abroger si on les juge mauvaises, mais le résultat de la réflexion ne sera pas forcément le même si on part avec un préjugé favorable ou avec un préjugé défavorable.
2) Surtout, et c’est le point le plus important de cette réponse, il n’est pas toujours évident de décider si une loi est bonne ou pas. Il y a des tas de circonstances où la plupart des gens n’ont pas d’avis sur une loi donnée, parce qu’il n’y a pas de principe évident qui vaille en la matière, ou bien parce que la loi repose sur un certain compromis entre deux principes de force équivalente, auquel cas il n’y a pas vraiment de critère pour trancher (voir, ici, le 2e point : https://analysesynthese.wordpress.com/2015/12/25/rflexions-sur-les-principes/). Dans ce cas, l’éloge des vieilles lois par rapport aux nouvelles me paraît tout à fait légitime.
Par exemple, sur l’empoisonnement, l’article de Maître Eolas que je mets en lien explique que :
« Le régime de l’administration de substances nuisibles s’aligne sur celui, un peu bizarre, des violences volontaires. En effet, pour des éléments constitutifs identiques (une administration, un acte de violence), la répression va varier uniquement en considération du résultat. »
Je n’ai pas d’avis sur ce point, parce que je ne l’ai pas examiné, et parce que je n’ai pas spécialement envie de perdre du temps à l’examiner. Il y a probablement des gens très intelligents qui y ont réfléchi, et qui se sont dit que cette solution était bonne. Elle a sans doute des qualités et des défauts, mais elle a sa logique. Eh bien aligner les cas de contamination au VIH sur ce délit-là, c’est beaucoup mieux que de refaire une loi ad hoc où la question des degrés de répression serait :
1. réexaminée entièrement par le législateur ;
2. parasitée par l’existence de préjugés défavorables aux séropositif/ve-s ou par le lobbying d’Act Up.
On ne peut pas juste se demander si la loi condamnant l’administration de substances nuisibles est bien faite ou pas. Elle a sans doute des qualités et des défauts. On peut théoriquement réfléchir à ces qualités et à ces défauts, et proposer de meilleures solutions, mais le débat sur la contamination au VIH n’est vraiment pas le meilleur moment pour le faire.
Un autre exemple qui me vient en tête, c’est le système électoral. Les systèmes électoraux (majoritaires, proportionnels, à un tour, à deux tours) ont différents avantages et inconvénients. On a le droit d’en préférer un, pour des raisons de représentativité démocratique (la proportionnelle ?) ou de stabilité parlementaire et gouvernementale (le système majoritaire ?). Mais on peut aussi se dire que chaque système ayant ses qualités et ses défauts, le choix de l’un au détriment de l’autre ne constitue pas, a priori, un scandale. En revanche, ce qui est scandaleux, c’est quand un parti au pouvoir modifie le système électoral avant une élection dans le seul but de rester au pouvoir
3) En continuant un peu à partir de ce cas de figure, on arrive à l’idée que parfois, même si une loi est bonne, on peut être contre son adoption simplement parce que le contexte dans lequel elle est discutée et votée en fait une loi ad hoc et un instrument de stigmatisation. La décision de la cour constitutionnelle allemande d’interdire la circoncision, en la rangeant dans la catégorie des mutilations, ne me choque pas tant que ça. C’est une interprétation de la loi qui peut se défendre et qui, par certains côtés, paraît même logique. Mais si les député-e-s français s’avisaient aujourd’hui d’interdire la circoncision, même si c’était par une loi plus générale, je serais peut-être contre quand même car il me semble qu’il s’agirait d’une loi ad hoc, adoptée dans un contexte où il y a beaucoup de discours et de lois islamophobes. La meilleure solution, alors, consisterait à ne rien faire et à continuer comme avant, puisque ça fait des décennies qu’on fonctionne comme ça sans trop de problème.
J’ai un peu de mal avec le dernier paragraphe. Dans ce cas précis, je trouve que l’ancienneté de la loi ne joue pas vraiment, puisque la loi en question était assez floue et qu’il a fallu prendre une décision ad hoc pour appliquer cette loi dans le cas de la transmission du VIH. Et la prise de cette décision, pour la première fois (c’est à dire avant qu’il y ait la jurisprudence), doit je pense être considérée comme une loi (qui ne serait certes pas passée par le circuit habituel).
http://www.cabinetaci.com/droit-penal/droit-penal-special/les-atteintes-volontaires-a-la-vie/lempoisonnement/ladministration-de-substances-nuisibles/
A la place de ce que dit la jurisprudence, on aurait très bien pu imaginer d’autres solutions :
1) Ce n’est pas punissable parce que la victime était consentante à la prise du risque en ne se protégeant pas
2) Même en cas de rapport protégé la transmission du VIH est punissable parce que le comportement adéquat pour être sûr de ne pas le transmettre aurait été l’abstinence.
La loi ne permet pas de trancher entre les 3 options, il a donc fallu décider de l’application de la loi dans le cas considéré, au moment où le cas se présentait.
« 1) Ce n’est pas punissable parce que la victime était consentante à la prise du risque en ne se protégeant pas »
Dans le cas de l’administration de substances nuisibles, comme dans le cas de violences volontaires, ce critère n’est pas pertinent. Même si quelqu’un est d’accord pour que je lui mette une baffe, je n’ai pas le droit de le faire. Je pense d’ailleurs que théoriquement, même dans le cas de pratiques SM, c’est interdit.
2) « Cela implique une volonté de porter atteinte à l’intégrité de la victime et une connaissance du caractère nuisible de la substance administrée. »
Un accident de capote est toujours possible. Mais l’un des éléments constitutifs du délit est la « volonté de porter atteinte à l’intégrité de la victime ». Le port d’un préservatif est quand même un très bon indice du fait qu’on a essayé de protéger son/sa partenaire. A l’inverse, le fait de mentir sur son statut sérologique pour ne pas en mettre un révèle au moins une indifférence coupable à la santé du/de la partenaire.
« Dans le cas de l’administration de substances nuisibles, comme dans le cas de violences volontaires, ce critère n’est pas pertinent. Même si quelqu’un est d’accord pour que je lui mette une baffe, je n’ai pas le droit de le faire. »
Non, si c’était le cas, ce serait aussi puni d’avoir des relations sexuelles non protégées avec quelqu’un qu’on a prévenu de sa propre séropositivité au VIH. Or c’est seulement le cas où on le cache qui est puni.
Je ne suis pas sûr de ça. Ce n’est peut-être pas appliqué, mais je crois bien que le bareback est théoriquement illégal.
Tes préoccupations rejoignent celles de Jacques Sapir dans cet article
http://russeurope.hypotheses.org/4897 (préoccupations naturelles en ce contexte d’état d’urgence)
où il se positionne au contraire contre ce qu’il appelle le positivisme juridique, qui aurait par exemple permis aux juges sud-africains d’appliquer les lois de l’apartheid par conservatisme légal, en se lavant les mains de toute accusation de racisme.
J’aurais surtout un argument politique pour nuancer ton éloge des vieilles lois, et je m’inspire pour cela de Jacques Ellul, qui rappelle qu’au Moyen-âge (avant Philippe le Bel en tout cas) le droit était de nature non technique. Ce qui revient à dire que dans chaque situation à juger, il fallait en appeler au sens de la justice des juges (qui n’étaient alors pas des magistrats établis) ou éventuellement à la coutume (qui ferait peut-être l’office de tes vieilles lois), sans pouvoir se référer à un corpus de textes de lois bien défini. Cette situation a évidemment pour avantage de ne pas réserver la capacité de juger à un groupe restreint de magistrats rompus à l’étude des textes de lois les plus anciens, et d’éviter la technocratisation de la sphère judiciaire (sans parler de la sphère législative, mais tu traites les deux conjointement ici, il me semble).
Merci pour la référence ! Je vais lire ça. Mais déjà, Adam Smith janséniste, je suppose que c’est une idée qui te plait ? 🙂